O índio como sujeito de proteção jurídica específica

Parte considerável da população brasileira é formada por indígenas; eram 817.963 pessoas no censo indígena de 2010[1], número que hoje, certamente, é muito maior. A pergunta que se faz é: num universo jurídico que tem voltado sua atenção à proteção das minorias, os operadores do Direito estão preparados para lidar com questões indígenas, a partir do conceito moderno de índio, à luz dos parâmetros constitucionais?

Especialmente (mas não apenas) no campo do Direito Penal, há grande relevância na conceituação subjetiva do índio, já que há necessidade de um tratamento penal diferenciado, à luz da Constituição Federal e da Lei 6001/73.

Historicamente, o índio é tratado com preconceito nas letras jurídicas e na jurisprudência. A título de exemplo, o grande mestre penalista Nelson Hungria, em sua colossal obra Comentários ao Código Penal, explica que não constou no código a expressão "silvícolas", "evitando-se que expressa alusão a esses fizesse supor falsamente, no estrangeiro, que ainda somos um país infestado de gentios"[2].

Na jurisprudência, começando pelas cortes superiores, há o reflexo do senso comum, estabelecendo parâmetros equivocados de tratamento aos indígenas, calcados na visão idílica de que o índio "verdadeiro" é o "silvícola", habitante das selvas, nu de arco e flecha na mão, caçando para sobreviver e falando uma língua desconhecida.

Exemplificando-se, no HC 85198[3], relator ministro Eros Grau, diz a ementa que "(...) é dispensável o exame antropológico destinado a aferir o grau de integração do paciente na sociedade se o Juiz afirma sua imputabilidade plena com fundamento na avaliação do grau de escolaridade, da fluência na língua portuguesa e do nível de liderança exercida na quadrilha, entre outros elementos de convicção".

É perceptível que o raciocínio se funda na seguinte premissa: há "graus de indianidade", conforme o nível de "integração" do indivíduo à sociedade não indígena. Num grau "menos evoluído" o índio é "inimputável", mas, conforme vai se "integrando", torna-se plenamente imputável.

Nada mais equivocado. Tal lógica advém dos parâmetros inconstitucionais da Lei 6.001/73, que em seu artigo 4o classifica os índios como "isolados", quando em grupos desconhecidos e com eventuais contados com a "comunhão nacional"; "em vias de integração", quando em contato intermitente e aceitando "algumas práticas e modos de existência comuns" dos não índios; e plenamente "integrados", quando em pleno exercício dos direitos civis, ainda que preservando usos, costumes e tradições culturais.

O problema dessa classificação é que ela afronta o paradigma constitucional. Como explica Helder Girão Barreto[4], nessa perspectiva, "(...) há estágios de evolução cultural pelos quais os índios (isolada ou coletivamente) passarão necessária e inexoravelmente". Estágios a partir dos quais seria possível diferenciá-los numa "escala hierárquica" de "menos" ou "mais evoluídos". Continua o mesmo autor afirmando que o pensamento antropológico da primeira metade do século XIX era de evolucionismo unilinear, que pregava que todos os povos tinham as mesmas etapas evolutivas, de modo que os índios evoluiriam de "primitivos" para "civilizados". Entretanto, a Antropologia moderna estabelece uma abordagem multilinear, ou seja, há formas diferentes de sociedades, cada uma, com seu valor próprio[5]. Conclui Barreto[6] que a CF/88 abandonou o "paradigma da integração" e adotou o "paradigma da interação".

Cabe destacar que o artigo 231 da Carta Magna reconhece aos índios "sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições", sem quaisquer condicionantes, o que permite concluir que o índio será reconhecido e gozará de proteção jurídica como tal, independentemente de qualquer "grau integrativo", com proteção de seus bens imateriais.

Tome-se o exemplo do estado de Roraima: há diversas comunidades indígenas próximas a cidades, cujos índios falam português, vestem roupas, usam automóveis e telefones celulares, votam e frequentam a vida urbana. Deixaram de ser índios, "evoluíram" e "se tornaram civilizados"? Claro que não!

Isso remete a outra questão: quem é o índio - como indivíduo - para o Direito?

A citada (e parcialmente inconstitucional) Lei 6.001/73 diz em seu artigo 3o que índio é o "(...) indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional".

A Convenção 169[7] da Organização Internacional do Trabalho (OIT), sobre os povos indígenas e tribais em países independentes, corrige a Lei 6.001/73, conceituando o índio a partir de seu grupo social, ao afirmar em seu artigo 1o que serão povos indígenas os que "(...) descenderem de populações que habitavam o país ou uma região geográfica pertencente ao país na época da conquista ou da colonização ou do estabelecimento das atuais fronteiras estatais" e que "(...) conservam todas as suas próprias instituições sociais, econômicas, culturais a políticas, ou partes delas". O mesmo artigo diz que a consciência individual da identidade indígena ou tribal deverá ser considerado como critério fundamental para determinar os grupos aos quais se aplicam as disposições da seguinte convenção.

Em outras palavras, a Convenção 169/OIT estabelece um conceito internacionalizado de índio, como aquele descendente de populações originárias que preserva a consciência individual de identidade indígena.

Comparando os conceitos, Edilson Vitorelli da Silva[8] afirma que "(...) o grau de contato com a sociedade envolvente não é relevante para a caracterização do índio, como faz parecer a disposição do Estatuto, desde que exista a diferenciação cultural". Destaca ainda que "(...) a principal diferença entre os dois conceitos é a introdução do autorreconhecimento como elemento fundamental da identificação dos grupos indígenas (...)".

Conclusão, é preciso que os operadores do Direito fujam da noção preconceituosa do indígena, como sendo, necessariamente, "nu e sem coisa alguma cobrindo suas vergonhas, trazendo nas mãos arco e setas", como descrevia a carta de Pero Vaz de Caminha ao rei de Portugal. O índio moderno não deixará de ser índio por usar roupas modernas, falar ao celular e navegar na internet.

[1] Site do IBGE, disponível em .
[2] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, 4ª edição, vol. I, tomo II, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1958, p. 336.
[3] HC 85.198, relator(a): Min. Eros Grau, 1ª Turma, julgado em 17/11/2005, DJ 9/12/2005. PP-00016 EMENT VOL-02217-02 PP-00368 RTJ VOL-00203-03 PP-01088 RJP v. 2, n. 8, 2006, p. 162 LEXSTF v. 28, n. 327, 2006, p. 334-339, disponível no site .
[4] BARRETO, Helder Girão. Direitos Indígenas - Vetores Constitucionais. Curitiba: Juruá, 2003, p. 34.
[5] Barreto, op. cit., p. 36.
[6] Barreto, op. cit., p. 104.
[7] Ratificada pelo Brasil, e aprovada pelo Congresso Nacional no Decreto Legislativo 143, de 20 de junho de 2002.
[8] SILVA, Edilson Vitorelli. Estatuto do Índio. Salvador: Editora Juspodium, 2013, p. 52.

https://www.conjur.com.br/2017-nov-27/indio-sujeito-protecao-juridica-e…