Marco temporal e o reconhecimento de terras quilombolas

Uma interpretação restritiva dos direitos das populações tradicionais a seus territórios indica que somente a ocupação efetiva, quando da promulgação da atual Constituição brasileira, em 5 de outubro de 1988, autorizaria a titularidade. Essa interpretação é referida pelo Supremo Tribunal Federal no conhecido caso Raposa - Serra do Sol, que diz respeito a terras indígenas. Mas é uma leitura equivocada em geral e não se aplica aos territórios quilombolas em especial. Diversos argumentos podem ser aduzidos para refutar a tese do marco temporal.

Argumento da relação da comunidade com o território - Este é o fundamento material da norma de atribuição da titularidade do território a uma comunidade tradicional e baseia-se no modo como o território é ocupado. O que mais importa, portanto, é que a ocupação do território ocorra conforme a tradição da comunidade, levando-se em consideração sua cultura.

No caso das populações indígenas, foi concebido o instituto do indigenato para explicar essa relação. A propósito, ensina José Afonso da Silva: "O tradicionalmente refere-se, não a uma circunstância temporal, mas ao modo tradicional de os índios ocuparem e utilizarem as terras e ao modo tradicional de produção, enfim, ao modo tradicional de como eles se relacionam com a terra".1

A Constituição brasileira adota essa concepção quando assegura aos índios, no art. 231, "os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam", e quando especifica, no § 2o: "São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições."

O regime jurídico atribuído pela Constituição aos índios tem aspectos comuns às diversas comunidades tradicionais e, nessa medida, as referências aos índios são exemplificativas.2 Portanto, para que uma comunidade quilombola tenha o direito de propriedade sobre um território, de acordo com o art. 68 do ADCT, é suficiente que o ocupe tradicionalmente, ou seja, de acordo com seus "usos, costumes e tradições".

Claro que o tempo de permanência é um fator a ser levanto em conta, inclusive para caracterizar a tradicionalidade, mas não é um fator predominante nem pode ser estabelecido de forma absoluta.3 Uma comunidade poderia ocupar um território e, em pouco tempo, estabelecer uma relação de tradicionalidade, pois "tradicionalidade não significa antiguidade - podendo, inclusive, ser prospectiva" (Paulo Thadeu Gomes da Silva).4 Por outro lado, uma comunidade poderia ser expulsa ou abandonar seu território sem perder a tradicionalidade com que se relaciona com esse território e, se viesse a reavê-lo, continuaria a ocupá-lo de modo tradicional.

Argumento da impossibilidade de se determinar uma data para caracterizar a tradicionalidade - Se o que importa é o modo como uma comunidade tradicional se relaciona com o território, isso varia muito de comunidade para comunidade (imagine-se um povo nômade), mas também em função do contexto (maior ou menor resistência da comunidade à invasão de suas terras, grau de informação e mobilização, condição econômica etc.). Percebe-se que o tempo necessário para que a comunidade estabeleça a ocupação tradicional do território não pode ser definido de forma rígida e antecipada, pois uma data ou um período fixo não representaria a realidade e seria incompatível com a própria noção de tradicionalidade.

Argumento da ausência de previsão normativa de um determinado tempo - O art. 68 do ADCT, que "reconhece" o direito de propriedade fundiária das comunidades quilombolas, não prevê um tempo determinado. Está dito apenas, mas fundamentalmente, que "é reconhecida a propriedade definitiva" (sequer a redação utilizou a expressão "passa a ser reconhecida" ou "será reconhecida", que daria uma conotação prospectiva - "a partir de então", "daqui para a frente" -; ao contrário, preferiu-se uma linguagem de atualidade, no tempo presente) aos quilombolas "que estejam ocupando suas terras" (mais uma vez, uma linguagem que indica continuidade e não um momento determinado). Podemos invocar novamente o exemplo dos índios, visto que também não há a consagração de uma data específica no art. 231.5

Quando quer estabelecer um momento determinado, a Constituição refere a data precisa. É assim com o plebiscito sobre forma e sistema de governo no art. 2o do ADCT (inicialmente previsto para acontecer em 7 de setembro de 1993 e depois antecipado para 21 de abril) e com a estabilidade conferida pelo art. 19 do ADCT aos servidores públicos não concursados "em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados".

Argumento da dicção normativa de continuidade - O art. 68 do ADCT tem sentido de permanência, de continuidade, ao longo de toda sua redação. "Aos remanescentes das comunidades dos quilombos" indica uma titularidade de direitos intertemporal, pois esses remanescentes ("descendentes" das tradições e "herdeiros" da cultura, mesmo que não sejam afrodescendentes) podem ser pessoas velhas, novas ou que ainda venham a nascer. Nada impediria que remanescentes de quilombos voltassem a suas terras após a promulgação da Constituição por diversos motivos: porque as terras estão abandonadas (por exemplo, aqueles que expulsaram os quilombolas foram embora), porque a própria Constituição deu perspectivas de resgate etc.

"[Q]ue estejam ocupando suas terras" indica antes uma possibilidade de ocupação do que sua efetividade, pois é evidente que, se os remanescentes tiverem sido expulsos de suas terras e impedidos de ocupá-las, não poderão ser obstados de reivindicá-las. Também é óbvio que os constituintes não pretenderam dizer que, para o reconhecimento do direito ao território, é preciso sempre o estar ocupando de fato (posse plena), pois senão estaria sendo legitimada a usurpação nos diversos casos em que as terras quilombolas foram tomadas da comunidade. Nesse sentido, a expressão "que estejam ocupando suas terras" significa "que possam ocupar suas terras" e é mais abrangente do que o significado literal, permitindo a incidência da norma ainda que os quilombolas de fato não estejam a ocupar suas terras. Uma ilustração cômica serve para revelar o absurdo: se uma comunidade quilombola fosse convidada para assistir à promulgação da Constituição e, no exato dia 5 de outubro de 1988, não estivesse a ocupar suas terras porque fora a Brasília, teria perdido a possibilidade de titulá-las!

Quando ocorra a ocupação atual e efetiva das terras pelos quilombolas, esse fato é suficiente para que se dê o reconhecimento da propriedade, independentemente do momento em que se iniciou a ocupação atual. Assim, a ocupação pode ter ocorrido após a promulgação da Constituição, por diversos motivos e formas, e será uma ocupação atual: "que estejam ocupando" também cobre uma ocupação recente.

"[É] reconhecida a propriedade definitiva" utiliza o tempo verbal do indicativo, reforçando o sentido de permanência do dispositivo. O reconhecimento é automático, a promulgação da Constituição assegura desde logo a propriedade, quando quer que a possibilidade de ocupação tradicional tenha ocorrido ou venha a ocorrer. Se uma comunidade quilombola passa a ocupar tradicionalmente um território dez anos depois da promulgação da Constituição, seja um território que ocupara no passado, seja outro, ela adquire imediatamente a propriedade - é o que diz claramente o texto constitucional. A promulgação da Constituição é relevante, aqui, como momento em que se instituiu o direito de propriedade e não o direito à propriedade, quer dizer, a partir da promulgação da Constituição o que passou a existir foi o direito de propriedade, que se realiza quando quer que a ocupação se efetive, desde que se caracterize como tradicional.

Por fim, quando está dito no art. 68 do ADCT: "devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos", trata-se uma vez mais de um comendo permanente: esse dever de regularização documental e registral existe a todo tempo, assim que a propriedade for certificada em função da ocupação tradicional, pouco importando - afinal, a redação não o diz nem sugere - o momento em que se consolidou essa ocupação.

A análise do texto do art. 68 do ADCT revela que a finalidade é afirmar o direito de propriedade fundiária quilombola, como uma resposta atual a uma questão histórica, daí o emprego da ideia de reconhecimento. Restringir esse direito a um momento determinado (a ocupação em 5 de outubro de 1988) não condiz absolutamente com o sentido pretendido, que é assegurar permanentemente um direito que foi negado no passado e ao qual se continua a opor resistência. O objetivo da previsão constitucional é, justamente, estabilizar a situação fundiária das comunidades quilombolas. A alusão ao marco temporal tem outro objetivo, incompatível com os direitos fundamentais das comunidades tradicionais, conforme aponta José Afonso da Silva ao tratar das terras indígenas: "Fica também claro que o objetivo enunciado é o de dar fim a disputas infindáveis sobre as terras não pelo cumprimento da regra constitucional que manda proteger e fazer respeitar todos os bens dos índios, ou seja, não pela coibição e repressão aos usurpadores, mas pela cassação dos direitos dos índios sobre elas."

Argumento da disposição constitucional transitória - É fato que a norma que assegura a propriedade fundiária das comunidades quilombolas está inserida nas disposições transitórias, embora seu conteúdo tenha uma vocação de permanência e se trate de direitos fundamentais. Sem desprezar a topografia constitucional, o decisivo, no entanto, é o conteúdo da norma e este aponta para a continuidade, tal como ocorre com outros dispositivos que se encontram no ADCT (por exemplo, o art. 7o, segundo o qual "[o] Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos": há algo de constante nesse compromisso, sendo que o verbo utilizado conjuga-se no futuro).6

As disposições transitórias destinam-se a regular o câmbio entre um ordenamento jurídico anterior e o seguinte que entra em vigor, e funcionam como mecanismo de adaptação do novo regime, bem como, em alguma medida, de respeito ao regime anterior. São, portanto, normas jurídicas que têm um olhar no passado e uma mirada no futuro. Nesse aspecto, o art. 68 do ADCT corresponde a uma lídima disposição transitória: ele "captura" acontecimentos que vêm do passado e se projetam tanto no presente, quanto no futuro. Com efeito, havia comunidades quilombolas que ocupavam seus territórios ou deles foram indevidamente desapossadas antes de 5 de outubro de 1988; não fosse assim e os constituintes não teriam formulado esse dispositivo. E há comunidades quilombolas que ocupam seus territórios atualmente, como deles infelizmente são desapossadas vez por outra. Tudo isso também ocorrerá no futuro.

A norma do art. 68 do ADCT surgiu por causa do passado e, portanto, não tem o menor sentido pretender que ela somente se aplique às ocupações que ocorriam no dia da promulgação da Constituição, mas não antes, visto que pode ter havido uma desocupação forçada ou casual. A norma do art. 68 do ADCT surgiu para proteger direitos dos quilombolas com atualidade e, portanto, não tem o menor sentido pretender que ela somente se aplica às ocupações que ocorriam no dia da promulgação da Constituição, mas não depois, visto que pode haver o reagrupamento da comunidade e/ou a ocupação tradicional posteriormente.

Argumento dos direitos fundamentais - Todo um complexo de direitos fundamentais está relacionado ao art. 68 do ADCT, como o direito à moradia e o direito de manifestação cultural, implicados que estão ao direito de propriedade. Podemos aludir aqui a direitos fundamentais "fora de catálogo".7 Ora, os direitos fundamentais são centrais à compreensão de toda a Constituição, verdadeiras "regras de reconhecimento constitucional", e por isso mesmo devem ser interpretados com generosidade, na perspectiva de sua maximização.

A leitura castradora do marco temporal em 5 de outubro de 1988 não condiz com o regime jurídico especial que contempla os direitos fundamentais. Estes devem ser realizados na maior medida possível, o que abrange a proibição de proteção insuficiente8, e devem estar a salvo de retrocessos injustificados. A fixação de um marco temporal em 5 de outubro de 1988 representa, ao contrário, uma interpretação minimalista e restritiva. Ela conduz inclusive, no plano da prática processual, a uma perversa inversão do ônus da prova, na medida em que desloca para as comunidades quilombolas a demonstração de que ocupavam suas terras no momento da promulgação da Constituição, quando o que importa é a comprovação da existência da própria comunidade (a partir do autorreconhecimento) e da ocupação tradicional.

Argumento de Direito Internacional: a Convenção 169/OIT - O Brasil assumiu um sério compromisso internacional com o reconhecimento e a proteção dos direitos dos povos e comunidades tradicionais, ao adotar formalmente a Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho, de 1989. Essa convenção aplica-se inteiramente às comunidades quilombolas e seus territórios.9 A fixação do marco temporal absoluto de 5 de outubro de 1988 dificulta o acesso dos remanescentes de quilombos às terras que tradicionalmente ocupam e representa uma infração à Convenção 169, o que sujeita nosso país à vergonhosa responsabilização internacional.

Argumento de incoerência em comparação com a usucapião - Estabelecer o dia 5 de outubro de 1988 como marco temporal para o reconhecimento da propriedade das terras quilombolas significa tornar essa aquisição mais difícil do que a das terras em geral, esvaziando, com o tempo, a utilidade do art. 68 do ADCT. Isso porque o Código Civil já estabelece o tempo necessário para a "prescrição aquisitiva", cujo máximo é de 15 anos (art. 1.238)10 e, em caso de propriedade rural não extensa ocupada pela família, de 5 anos (art. 1.239), enquanto a Constituição, no art. 68 do ADCT, opera o reconhecimento imediato da propriedade.

O objetivo do art. 68 do ADCT é evidentemente facilitar a aquisição, pelos quilombolas, da propriedade das terras que tradicionalmente ocupam. Se a propriedade das terras ocupadas por comunidades quilombolas fosse mais facilmente obtida por usucapião, haveria uma esdrúxula incoerência da Constituição.11

Também não é sustentável a alternativa interpretativa que considera que, atualmente, uma vez que já se ultrapassou a data de 5 de outubro de 1988, a ocupação duradoura posterior de terras por quilombolas somente se convolaria em propriedade nos termos da usucapião. Essa interpretação esbarra em óbices já apontados: ao dificultar o "reconhecimento" da propriedade fundiária dos quilombolas, ela desconhece o caráter permanente do art. 68 do ADCT e ignora o conteúdo de direitos fundamentais que ele encerra e que aponta para a facilitação e otimização do direito, não para sua obstaculização.

Por todo exposto, verifica-se que não é compatível com a proteção que a Constituição brasileira conferiu às comunidades quilombolas, nem com o regime jurídico dos direitos fundamentais, o estabelecimento de um marco temporal fixo, em 5 de outubro de 1988, para o reconhecimento da propriedade dos remanescentes de quilombos sobre as terras que tradicionalmente ocupam.

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1 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 827.

2 ROTHENBURG, Walter Claudius. Quilombolas e seus direitos (tributação sobre a propriedade territorial quilombola). In: FERRAZ, Carolina Valença; LEITE, Glauber Salomão. (Coord.) Direito à diversidade. São Paulo: Atlas, 2015, p. 361-377.

3 Sem compreender esse aspecto e fazendo uma generalização indevida, o voto da Min. Rosa Weber na ADI 3.239 em sentido contrário: "Essencial a relação de pertencimento específica das comunidades com as terras ocupadas em caráter permanente em 05.10.1988, com a óbvia ressalva de hipóteses de eventual prejuízo ou suspensão do efetivo exercício da posse nessa data em razão de turbação ou esbulho."

4 A Constituição de 88 não é o marco temporal caracterizador da posse indígena. Jota, 13/06/2016. In: , acesso em 04/02/2018.

5 A propósito, parecer de José Afonso da SILVA em , acesso em 04/02/2018.

6 Equivocada, no ponto, a interpretação dada no voto da Min. Rosa Weber, na ADI 3.239, que privilegia a topologia da norma, "situada no ADCT, vale dizer, voltada a situação temporalmente definida e que se pretende logo superada". A mesma dificuldade de compreensão da permanência do comando do art. 68 ADCT é encontrada no voto do Min. Dias Toffoli: "não se podendo atribuir a essa disposição transitória a mesma extensão normativa dos princípios constitucionais consagrados no texto definitivo da Constituição, por se tratar de comando transitório e excepcional destinado a solucionar situação verificada ao tempo da promulgação da Carta".

7 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 71-72.

8 SILVA, Paulo Thadeu Gomes da. Op. cit.

9 A Convenção 169/OIT é referida no voto do Min. Cesar Peluso, de 18/04/2012 (que dela não extrai maior proteção), no voto da Min. Rosa Weber, de 25/03/2015, e no do Min. Dias Toffoli, de 09/11/2017, na ADI 3.239/DF.

10 SARMENTO, Daniel. Comentário ao art. 68 ADCT. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. 2. tir. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2014, p. 2.248.

11 Enquanto o Min. Peluso aceita uma nova espécie de usucapião para territórios quilombolas, em seu voto na ADI 3.239/DF, a Min. Weber detecta a incoerência em alguma medida: "A interpretação do art. 68 do ADCT no sentido de que contempla hipótese de aquisição da propriedade por meio de usucapião sui generis esvazia o seu conteúdo, uma vez que tal modalidade de aquisição da propriedade independe de previsão específica de proteção aos remanescentes das comunidades dos quilombos."

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