O arcabouço jurídico dos índios, o direito de consulta e participação no mundo jurídico

Ações na Justiça que contestam a demarcação de uma terra indígena, pedindo a anulação dos efeitos de uma portaria declaratória, por exemplo, têm como réus a União e a Fundação Nacional do Índio (Funai). Todavia, conforme determina o Processo Civil, indivíduos ou grupos afetados diretamente ou por reflexo em tais ações devem ser ouvidos. No caso em questão, as comunidades indígenas. Caso isso não ocorra, ou seja, os afetados não sejam chamados aos altos, a pena é a nulidade de todos os atos do processo. É o chamado Litisconsórcio Passivo Necessário.

No Supremo Tribunal Federal (STF), a Corte Suprema do país, três processos tiveram decisões anulando os efeitos de portarias declaratórias, tendo as comunidades indígenas como parte, mas sem que elas fossem chamadas aos autos dos processos. Simplesmente não foram ouvidas. São os casos da Terra Indígena Porquinhos, no Maranhão, do povo Kanela Apanyekrá, Terra Indígena Limão Verde, Mato Grosso do Sul, povo Terena, e Terra Indígena Gyraroká, também no Mato Grosso do Sul, mas do povo Guarani e Kaiowá.

A questão tem levado insegurança aos povos indígenas, com voz costumeiramente preterida entre os Três Poderes, e é tratada pelo artigo que segue assinado pelos assessores jurídicos do Conselho Indigenista Missionário (Cimi) Adelar Cupsinski, Alessandra Farias Pereira e Rafael Modesto dos Santos.

Artigo

O arcabouço jurídico dos índios, o direito de consulta e participação no mundo jurídico

O art. 232 da Constituição Federal da República, promulgada em 05 de outubro de 1988, tem uma relevância para os povos indígenas de inquestionável respeito e de reconhecimento de direitos. Se por um lado o Título VIII da Carta Magna tem apenas dois artigos, eles se completam e formam um perfeito arcabouço jurídico constitucional dos povos indígenas.

O art. 231 da CF/88 traz uma relação de direitos que dizem respeito à proteção integral de sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, direito originário à terra e de usufruto exclusivo pelos indígenas, sendo vedada a sua alienação ou qualquer outro negócio jurídico. O art. 232, então, combinado com o art. 231, completa essa seara jurídico-constitucional e garante aos povos indígenas todos os direitos referentes à continuidade etnográfica e autodeterminação.

Ainda, a Convenção 169 da OIT - Organização Internacional do Trabalho, traz no seu art. 2o a garantia de igualdade de direitos dos indígenas com não índios, bem como no art. 6o o dever de consulta aos povos interessados, nos âmbitos legislativo e executivo, o que deve ser estendido, sobremaneira, ao judiciário os "quais terão o direito de definir suas próprias prioridades no processo de desenvolvimento na medida em que afete sua vida, crenças, instituições, bem-estar espiritual e as terras que ocupam ou usam para outros fins, e de controlar, na maior medida possível, seu próprio desenvolvimento econômico, social e cultural[1]".

Art. 2o 1. Os governos terão a responsabilidade de desenvolver, com a participação dos povos interessados, uma ação coordenada e sistemática para proteger seus direitos e garantir respeito à sua integridade. 2. Essa ação incluirá medidas para: a) garantir que os membros desses povos se beneficiem, em condições de igualdade, dos direitos e oportunidades previstos na legislação nacional para os demais cidadãos;

A consulta, segundo a Subprocuradora-Geral da República e Coordenadora da 6ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, Debora Duprat, ela "deve ser prévia ("sempre que sejam previstas"), bem informada (conduzida "de boa-fé"), culturalmente situada ("adequada às circunstâncias") e tendente a chegar a um acordo ou consentimento sobre a medida proposta"[2].

Essa condição legal deve ser considerada em quaisquer instâncias que se discutam questões que possam afetar direta ou reflexamente os direitos indígenas, principalmente sobre o território, capital elemento de preservação e continuidade da cultura indígena. Essa consulta ou respeito ao direito de ser parte no debate jurídico também deve ser considerado pelo judiciário nos processos judiciais.

O fim da tutela e o "litisconsórcio passivo necessário" nos processos que discutam demarcação de terra indígena

Cediço, como já mencionado acima, que o art. 232 da CF/88[3] revogou a tutela indígena que vigeu até a promulgação da Carta Magna em 05 de outubro de 1988. Antes dessa data, o Estado era o responsável pelo índio, através de um chefe de posto ou uma polícia indígena. Para isso foram implantados 130 Postos Indígenas, distribuídos em 18 Estados da Federação, segundo os Relatórios Figueiredo e Relatório da Comissão Nacional da Verdade - CNV. Além da tutela, os representantes estatais foram responsáveis, em muitas situações, pelas mais variadas formas de violência, incluindo a tortura, a morte e casos de crucificação de indígena.

Depois da revogação da discriminatória tutela, o indígena passa a ter o direito de qualquer outro cidadão não índio, inclusive o de ser parte em processos judicias que discutam seus direitos. São detentores, portanto, do direito de ingresso com ações judiciais e ainda, de se defenderem nas contrárias.

Assim entendeu o desembargador do Tribunal Regional Federal da Terceira Região - TRF3 sobre o direito dos indígenas de serem parte nos processos que discute seus direitos, principalmente sobre a demarcação de território tradicional:

Embora a elaboração e a execução da política indigenista representem atribuições da União, a Constituição Federal garante a atuação processual autônoma das comunidades indígenas (artigo 232).

O reconhecimento dos direitos dos índios, inclusive os de natureza fundiária - espaços tradicionalmente ocupados -, sofreria um retrocesso, se eles não pudessem acessar diretamente a Justiça. (AGRAVO DE INSTRUMENTO No 0017285-93.2014.03.0000/MS; RELATOR: Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO; AGRAVANTE: COMUNIDADE INDIGENA GUAYVIRY; ADVOGADO: MICHAEL MARY NOLAN e Outros).
Contudo, mesmo com um arcabouço jurídico que garante uma proteção extensa aos povos indígenas, incluindo o de ser parte nos processos judiciais, várias comunidades vêm sendo diretamente afetadas por decisões, inclusive do Supremo Tribunal Federal - STF, sem que pudessem estar nos autos na qualidade de parte ou litisconsorte[4] e de ter a oportunidade de fazer provas.

Ao se deparar com o tema, parte significativa dos Juízes tem invocado o art. 35 da Lei 6.001/73, acolhendo posição de que a defesa judicial ou extrajudicial dos direitos indígenas cabe a FUNAI, com o acompanhamento do Ministério Público Federal. Este foi o entendimento, por exemplo, na análise do pedido de nulidade do julgamento do ARE no 803462 elaborado pela Comunidade Indígena Terena de Mato Grosso do Sul, processo que discute a demarcação da Terra Indígena Limão Verde. Para o relator, ministro Teori Zavascki, a comunidade não teve prejuízo algum por não ter sido citada para compor a lide.

Entretanto, o art. 35[5] da Lei 6.001/73 não foi recepcionado pela CF/88, bem como o art. 1o, parágrafo único[6] da Lei 5.371/67, já que quando da vigência da tutela esses institutos a preenchia, a completava. Hodiernamente a tutela foi revogada e os indígenas têm plena capacidade postulatória, havendo grave equívoco quanto a negativa ao litisconsórcio passivo necessário nos autos do ARE no 803462. Depois, a Funai é ré nestes autos e faz sua própria defesa, e não necessariamente a dos índios.

A decisão foi impugnada pela comunidade, sob argumento de que "a representação processual não se confunde com defesa institucional de direitos. A parte é o único sujeito de direito que pode se fazer representar", bem como o Ministério Público Federal deve intervir institucionalmente em todos os atos do processo, de acordo com os arts. 129, V e 232 da CF/88.

Ademais, outros dois processos foram julgados desfavoráveis aos indígenas (RMS[7] no 29.542 e RMS no 29.087, de relatoria da ministra Carmen Lucia e do ministro Gilmar Mendes, respectivamente), sem que as comunidades fossem chamadas como litisconsorte passivo necessário, o que é impedido pela súmula no 631[8] do STF.

Graves equívocos, portanto, estão ocorrendo quanto a inexistência da citação das comunidades afetadas pelas ações judiciais, já que impedidas de elaborar provas, serem ouvidas na própria língua e contribuírem na convicção do juízo. As comunidades indígenas dispõem de amplo acervo, memória, reminiscência sobre sua história e seu patrimônio, o que não pode ser desprezado.

Por fim, os efeitos do não chamamento dos indígenas como litisconsorte passivo necessário é a nulidade de todos os atos processuais. O autor na inicial deve requerer a citação da comunidade e, em não fazendo, o juízo deve fazer ex oficio, o que não aconteceu em nenhum dos três susomencionados autos, o que gerou, deveras, grave prejuízo à comunidade, bem como foi todo molestado o processo civil e a Constituição Federal de 1988.

[1] Art. 7o, Convenção 169, OIT.
[2] A Convenção 169 da OIT e o Direito à Consulta Prévia, Livre e Informada. RCJ - Revista Culturas Jurídicas, Vol. 1, Núm. 1, 2014.
[3] Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.
[4] Vide art. 47 do CPC. O enunciado determina que o processo é nulo caso parte interessada não tenha sido intimada para compor a lide. Vide ainda os entendimentos: RSTJ 43/332; RTJ 80/611, 95/742, RSTJ 30/230, RTESP 113/222, RTFR 102/163, RT 508/202; e, In, O direito processual de estar em juízo - Coleção de estudos de direito de processo, vol. 34, Ed. RT, pgs. 144-145).
[5] Art. 35. Cabe ao órgão federal de assistência ao índio a defesa judicial ou extrajudicial dos direitos dos silvícolas e das comunidades indígenas.
[6] Parágrafo único. A Fundação exercerá os podêres de representação ou assistência jurídica inerentes ao regime tutelar do índio, na forma estabelecida na legislação civil comum ou em leis especiais.
[7] Recurso Ordinário em Mandado de Segurança.
[8] Extingue-se o processo de Mandado de Segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.

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