DECRETO HOMOLOGATÓRIO. ÁREA INDÍGENA. DOMÍNIO SECULAR. AÇÃO ANULATÓRIA DE DEMARCAÇÃO EM TRAMITAÇÃO. MATÉRIA DE ALTA COMP

Trata-se de mandado de segurança em face de decreto presidencial que
homologa demarcação de área indígena. Alega: (a) que o decreto
homologatório atinge área maior que a prevista na portaria
ministerial de demarcação; (b) que a área é de domínio secular da Rio
Vermelho Agropastorial e outros; (c) que existe ação anulatória de
demarcação em tramitação, (d) que se dirigiu ao Presidente, pedindo
reconsideração do decreto e que não obteve resposta. A liminar foi
inicialmente indeferida. Foi interposto agravo regimental. O relator
reconsiderou o despacho e deferiu a liminar. Contra a decisão, o
Ministério Público Federal interpôs agravo regimental, que teve seu
seguimento negado pelo relator.

Discussão: saber se a matéria em debate é de alta complexidade,
demandando exame de provas, o que a tornaria insuscetível de ser
analisada em sede de MS; se MS é via própria se debater domínio de
terras; se o decreto é nulo por atingir área acima da demarcada ou
por trata de terras de "domínio secular" do impetrante.

PGR: opinou pelo indeferimento.

Histórico da questão
(Fonte: ISA)

O Superior Tribunal de Justiça

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) revelou-se um foro contrário à
consolidação dos direitos constitucionais indígenas. Instância
superior e última para muitos dos recursos previstos na lei
processual brasileira, o STJ é também o tribunal competente para
analisar atos de ministros, dentre outras tantas atividades. Composto
por 33 ministros de presumida capacidade e experiência, dali, porém,
saíram as mais estranhas interpretações legais sobre este assunto.

A mais grave delas veio à tona, pela primeira vez, no julgamento do
Mandado de Segurança (MS) impetrado pelas empresas usineiras Rio
Vermelho Agropastoril Mercantil S/A, Destilaria Miriri S/A e Usina
Central Nossa Senhora de Lourdes S/A contra a portaria do ministro da
Justiça que, em 01/06/92, demarcou a Área Jacaré de São Domingos, dos
Potiguara, na Paraíba. As usineiras, todas representadas pelo
advogado Oscar Dias Correia, ex-ministro do Supremo Tribunal Federal
(STF) e ministro da Justiça durante o governo Sarney, tinham por
objetivo anular a portaria citada, alegando não se tratar ali de área
de ocupação tradicional indígena.

Contradizendo a jurisprudência

Contradizendo a jurisprudência predominante no Judiciário brasileiro,
a qual afirma não ser o MS a via adequada para discutir tais
questões, que dependem de produção e análise substancial de provas, o
que só é possível por meio de um procedimento ordinário, os ministros
integrantes da 1ª. Seção daquele Tribunal admitiram a documentação
apresentada pelas usineiras como prova pré-constituída suficiente da
sua posse sobre a área, fato este que, na opinião dos mesmos, não foi
contestado pelo ministro da Justiça, sequer pelo Ministério Público
Federal, quando se pronunciaram nos autos. Assim resolveram porque
entendiam que as empresas usineiras não haviam sido chamadas a
participar do processo administrativo de demarcação e, por isso, seus
títulos não foram levados em consideração - a despeito do § 6o do
art. 231 da Constituição Federal, que estabelece a nulidade de pleno
direito de todos eles, mas que, segundo os ministros, há que ser
declarada em procedimento específico.

Essa decisão, além de equivocada, preocupou muito. Embora os
ministros partissem da premissa de que, na Constituição Federal, "a
propriedade privada distanciou-se do seu conceito
tradicional, ...ficando excepcionado o direito adquirido do
particular", terminavam por entender que o art. 231 pressupõe a
verificação da ocupação tradicional dos índios por meio de uma ação
judicial demarcatória, que, conforme interpretação ainda mais
absurda, teria prazo de cinco anos, de acordo com o art. 67 das
Disposições Constitucionais Transitórias. Isso, quando não fosse
necessário mover uma ação discriminatória para examinar a
legitimidade dos títulos e "depois dizer se as terras pertencem aos
particulares ou aos índios".

Por conseguinte, concluíam que o Executivo não poderia interditar
qualquer que fosse a área indígena enquanto durasse a discussão
judicial sobre ela, tudo isso em nome da "paz social ", já que
os "princípios destinados ao relacionamento com as nações indígenas",
não poderiam ser entendidos de modo a "semear a discórdia ou o
desajuste social ou, com o sacrifício da cidadania, a duras lidas,
semeada pela Constituição Federal."

Distorcendo conceitos

O grande alvo do julgamento era, como se percebe, o item III da
Portaria ministerial, que se referia à interdição da Área Indígena
Jacaré de São Domingos e, conseqüentemente, implicava na expulsão de
ocupantes ilegais - neste caso, usineiras portadoras de títulos de
propriedade. Para impedir que isso ocorresse, os ministros
interpretaram as normas, distorcendo conceitos e concluindo que a
interdição de uma área indígena só poderia ocorrer em caráter
excepcional, não existindo base legal para a previsão do Decreto no.
22/91, que a incorpora ao processo administrativo de demarcação.
Justificaram-se afirmando que "os aspectos culturais e o
reconhecimento do direito dos índios à posse permanente das terras
por eles habitadas" independem da proibição de acesso à área por
terceiros.

Se acertaram ao reconhecer que os direitos indígenas não estão
realmente condicionados a qualquer ato administrativo de interdição -
são anteriores, conforme concebidos pela Constituição - , por outro
lado, fecharam os olhos para a obrigação da União, também
constitucional, de proteger as Terras Indígenas e garantir aos índios
o usufruto exclusivo dos recursos naturais nelas existentes. Desses
conceitos decorre, obviamente, a necessidade de proibir o ingresso, o
trânsito e a permanência de terceiros não-autorizados nas áreas
declaradas como de posse permanente de determinada comunidade
indígena, sem o que não é possível proteger ou garantir
exclusividade. Tal proibição nada mais é que, na prática, a por eles
tão questionada e combatida interdição, cuja base legal está,
portanto, no próprio texto constitucional. Não viram por que não
quiseram!

Durante todo o julgamento desse MS, a 1ª. Seção do STJ seguiu
interpretando de forma absurda e única os dispositivos
constitucionais referentes aos índios e, não se sabe se por engano ou
vontade de errar, fazendo letra morta dos avanços alcançados pelo
constituinte de 1988.

Invertendo o ônus da prova

Os ministros chegaram ao ponto de afirmar que, nesse caso, se havia
indícios, era de que a área não seria indígena - subentenda-se,
porque existiam títulos. Por isso, prosseguem: "em face da garantia
do direito de propriedade ...não poderia ...a Funai levantar dados e
o sr. ministro declarar, desde logo, como terra tradicionalmente
ocupada pelos índios" determinado território. Ao ministro, qualificam- no
arbitrário "ao declarar, de pronto, numa Portaria, que toda essa
documentação (referindo-se aos mesmos títulos apresentados pelas
usineiras), legitimamente registrada em cartório, até prova em
contrário, não tem nenhum valor jurídico". Tudo isso porque, segundo
eles, "a constituição garante esse direito de propriedade até prova
em contrário".

Com essa decisão o STJ conseguiu inverter totalmente o ônus da prova,
despejando sobre os índios a obrigação de provar que estavam em seus
territórios antes de usineiros, fazendeiros, madeireiros, garimpeiros
ou quem mais se disponha a usurpar-Ihes os direitos. Os doutos
magistrados resolveram ignorar por completo a garantia constitucional
quanto aos direitos originários dos índios às suas terras e à
nulidade de qualquer ato que viole esses direitos, colocando em risco
todo o processo de demarcação de terras no país, que vem se
consolidando a custa de imensos esforços nos últimos anos.

A decisão, que anulou o item III da Portaria de demarcação da Área
Jacaré de São Domingos, deu início a uma série de outras de igual
teor, por meio das quais se inviabilizou temporariamente a
desintrusão de diversas áreas indígenas em estados como o Mato Grosso
do Sul e outros, onde há problemas graves de invasão de terras por
grandes fazendeiros. Essas decisões deverão ser apreciadas pelo STF,
corte encarregada da guarda da Constituição em última instância, que,
espera-se, reforme tal entendimento, restaurando a legalidade
integral do ato do ministro da Justiça e remetendo às vias ordinárias
qualquer questão remanescente.