Um voto de estadista (I)

Um voto de estadista (I)

Carlos Fernando Mathias de Souza
Vice-reitor Acadêmico da Universidade do Legislativo Brasileiro (Unilegis), professor titular da Universidade de Brasília (UnB) e do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB) e vice-presidente do Instituto dos Magistrados do Brasil.

A Constituição de 1988 dedica o capítulo VIII, do seu Título VIII (da Ordem Social), aos índios (arts. 231 e 232) e o Supremo Tribunal Federal - guardião da Lei Fundamental - tem sido chamado a decidir (e a dirimir) grandes questões e temas, como o que enfrentou, no julgamento da petição 33684/RO dizendo do alto interesse nacional e passando pelas terras indígenas. Desse julgado, a merecer todo destaque o voto proferido pelo ministro e professor Carlos Alberto Menezes Direito, do qual, para ser dizer o mínimo, foi um voto de estadista.

Discutiu-se no feito, como se sabe, mais particularmente, a questão da terra indígena, que qualifica a área de Raposa Serra do Sol. A Carta de 1988 é expressa, no caput do art. 231: "São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens". Tal artigo conta, ademais, com sete parágrafos.

De plano, o schollar e magistrado assinalou a necessidade de definição e do alcance de três figuras, a saber: terra indígena, faixa de fronteira e unidade de conservação, ao entendimento de que somente por meio de tais conhecimentos seria possível entender a extensão dos direitos e prerrogativas postos em conflito. Em síntese magnífica, mestre Carlos Alberto Direito consigna: "Não há índio sem terra. A relação com o solo é marca característica de essência indígena, pois tudo o que ele é, é na terra e com a terra.

Daí a importância do solo para a garantia dos seus direitos, todos ligados de uma maneira ou de outra à terra. É o que se extrai do corpo do art. 231 da Constituição".

E, observa que de nada adianta reconhecer-lhes os direitos sem assegurar-lhes as terras, identificando-as e demarcandoas. Ressalta o ilustre jurista e juiz que o termo terra indígena que qualifica a área de Raposa Serra do Sol deve-se à Lei n 6.001, de 19.12.73 (Estatuto do Índio), que em seu Título III cuidou de definir e classificar as terras dos índios, abrindo, logo no art. 17, com a definição: "reputam-se terras indígenas (...).

Observa, nesse ponto, o notável ministro (fazendo cotejo entre a letra do Estatuto em destaque e a definição de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, contidas nos §§ 1 e 2 do art. 231 da CF): "Ainda que a Constituição não tenha se utilizado do termo na sua exatidão, o tratamento detalhado que dedicou à questão dos índios e de suas terras suplanta o modelo do Estatuto e faz dela a sede por excelência do estatuto jurídico das terras indígenas, praticamente dispensando outros regramentos".

E ilustra a observação assinalando que não há dúvida de que a referência feita no caput do art. 231 a terras que os índios tradicionalmente ocupam é a definição primária de terras indígenas. Diz o professor que, "sendo seus principais elementos constituídos pelo advérbio "tradicionalmente" e pelo verbo "ocupam", é o significado destes que deve orientar a identificação espacial das terras indígenas", isto é, terras ocupadas pelos índios, não as terras que ocupavam em tempos idos e não mais ocupam.

O marco para a determinação da ocupação indígena é a data de 5 de outubro de 1988, que é (consigne-se óbvio) a data da promulgação da Constituição de 1988. Em outras palavras, terras indígenas são as ocupadas pelos índios quando da promulgação da Carta. Traz abono de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, no sentido de que a correta extensão da proteção iniciada pela Constituição de 1988 exige, pois que a presença dos índios seja verificada na data de sua promulgação, logo, a ocupação é um fato a ser apurado.

Em segundo lugar, as terras em destaque são as ocupadas tradicionalmente pelos indígenas. Lembra o magistrado, agora com apoio em José Afonso da Silva, que o advérbio tradicionalmente não deve ser entendido como referente a uma ocupação desde tempos mais que pretéritos, uma ocupação imemorial. E esclarece que esse modo de ocupação, por sua vez, foi definido na própria Constituição, no § 1 do art. 231.

Como reforço, diz o ministro que "o caráter permanente da habitação já mostra que a referida desvinculação da ideia de posse imemorial não pode retirar do advérbio "tradicionalmente", de forma absoluta, toda consideração à temporaneidade da ocupação. Alguma expressão pretérita deve subsistir ou o adjetivo "permanente" (que, segundo o Aurélio, é 1. o que permanece, contínuo, ininterrupto, constante; 2. duradouro, durável; 3. tem organização estável) não faria nenhum sentido".

Conclui nesse ponto o voto que "terras que os índios tradicionalmente ocupam são, desde logo, terras já ocupadas há algum tempo pelos índios no momento da promulgação da Constituição. Cuida-se ao mesmo tempo de uma presença constante e de uma persistência nessas terras. Terras eventualmente abandonadas não se prestam à qualificação de terras indígenas, como já afirmado na Súmula n 650 deste Supremo Tribunal Federal. Uma presença bem definida no espaço ao longo de certo tempo e uma persistência dessa presença, o que forma a habitação permanente outro fato a ser verificado." Como variação do tema (para usar uma linguagem de sabor musical), mestre Carlos Alberto Direito propõe que se adote como critério constitucional não a teoria do indigenato, mas, sim, a do fato indígena, registrando que "a aferição do fato indígena em 5 de outubro de 1988 envolve uma escolha que prestigia a segurança jurídica e se esquiva das dificuldades práticas de uma investigação imemorial da ocupação indígena." A habitação permanente, contudo, não é o único parâmetro a ser utilizado na identificação das terras indígenas.

Observa o ministro que, "se a teoria do fato indígena dispensa considerações sobre a idade da ocupação, exige, repito, a demonstração da presença constante e persistente dos índios na área em questão, o que é tarefa dos documentos produzidos nos processos de regularização (...)." E, prossegue, "se o problema das terras indígenas há de ser resolvido com base no fato indígena, como aqui se propõe, os procedimentos de identificação e demarcação devem servir pra demonstrá-lo, tal fato está sujeito a observação, o que pode variar são os instrumentos e métodos a serem utilizados para essa finalidade. A mim parece que esses instrumentos e métodos podem ser definidos pela antropologia. No entanto, essa ciência não pode se basear apenas em opiniões, conjecturas e, especialmente generalização. Mas é de ser considerada também a participação de outros especialistas (...). Como já ressaltado, o procedimento destinado à apuração no fato indígena, isto é, a presença indígena em 5.10.1988, com sua respectiva extensão, está determinada com base nas suas referidas expressões." Outros tópicos do extraordinário voto, por óbvio, merecem também atenção, o que, contudo, não cabe no espaço deste artigo.

CB, 01/03/2010, Direito & Justiça, p. 8